编者按：
　　国务院2002年4月14日发布的《医疗事故处理条例》对于医疗事故鉴定在程序上做了重大修改，一定程度上改变了《医疗事故处理办法》中卫生部门“既做运动员又做裁判员的游戏规则”，对于提高医疗事故处理的公正性起到了积极意义。但同时，该条例实施两年来，在医疗事故讼争案，特别是一些医患纠纷的处理过程中，惟“医疗事故鉴定结论”至上的现象却越发突出，一些司法裁判机构甚至将所有涉医疗诊疗行为的纠纷，一律按医疗事故讼争处理，从而造成相当多医患纠纷，只因医疗事故鉴定结论为“不属于医疗事故”，而致当事人无法寻求法律的救济。因而《医疗事故处理条例》第四十九条第二款“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”的规定，则成了这类特殊的民事案件中，医院方面免除过错责任的保护伞。
　　医患纠纷繁纷复杂，医疗事故仅为医患纠纷中的一种表现形式，不分案情、不分事故与侵权，一味简单处理医患纠纷的现象应该值得更多的人深思。

 主持人：

     本报记者刘爱君

讨论嘉宾：
     刘  鑫   北京市高级法院法医技术室副主任，《法律与医学》杂志主编
     何铁强   中国医学科学院肿瘤医院医务处副处长
     张  蕾   北京市西城区人民法院民二庭法官
     王才亮   中国卫生法学会常务理事、全国律协民事委员会委员、才亮律师事务所高级律师
     陈志华   北京市律师协会医疗纠纷专业委员会主任、北京陈志华律师事务所主任
     高智晟   北京晟智律师事务所主任

医疗事故鉴定不该成为医疗纠纷的救命稻草

 背景资料

　　张某，1995年11月因车祸入住四川省某县医院(下称县医院)，经救治后作出如下诊断，盆骨粉碎性骨折、流产死胎，造成输卵管小肠损伤、膀胱损伤。在接下来5个月的住院治疗期间，县医院为张某进行了手术治疗，对膀胱进行了导尿手术。1996年4月出院后，张某经常感到小腹、膀胱疼痛难忍。几年来，张某不断奔波在各大医院问诊，终无定论，长年的疼痛不仅使其丧失了劳动能力，连正常的夫妻生活都不能进行。2003年，经另一家医院确诊，由县医院手术时，从膀胱中取出2×1.8CM的椭圆形结石，结石击碎后其内核是一块黄白色橡胶皮紧连结石。当地医学会对此做出县医院无责任的鉴定结论，理由是张某无证据证明其体内的橡胶皮是县医院放进去的。县法院告知张某需再交6600元鉴定费到省医学会申请
　　重新鉴定，否则将承担举证不利的结果。
　　黑龙江一女性患者，婚后不久，因腹部异样反应，到医院寻诊，该院“诊断”为子宫瘤，须尽快切除，否则将危及性命。为此该女性的子宫切除，院方对已切除的离体子宫做病理报告，报告结论是患者的异样反映是怀孕所致并无任何子宫疾患，而患者却因此失去生育能力，丈夫离她而去。因为当地医学会做出了不是医疗事故的鉴定结论，因而，患者到法院咨询被告之：只要有医学会的鉴定说不是医疗事故，无论有什么样的充分理由，法院也无法判你胜诉。因为法院无权改变医学会的鉴定结论。
　　央视《新闻30分钟》栏目曾以《纱布遗留体内，两年状告无门》为题，对退伍军人陈建仁医疗事故案予以披露，陈因交通事故到医院手术，术后医院告知陈，一周即可痊愈。可不幸的是两年后陈仍旧是双拐伴其左右，伤口仍流脓不止，经多方寻诊发现其体内遗有纱布，且从溃烂的伤口中也能看得见。但如此是非清楚的案件，医学会仍以非医疗事故下结论，致使其无法寻求法律救济，置陈建仁于绝望的境地。

　　医疗事故鉴定该不该成为所有医患纠纷的前提

　　主持人：是否所有医患纠纷都须以医疗事故鉴定的形式处理？
　　张蕾：对于医疗损害赔偿案件的归责原则，医务界、司法界和民法理论界长期以来一直存有争议，并形成“事故论”和“过错论”两个不同的观点。事故论者强调患者必须先获得医疗事故鉴定，然后才能起诉医院请求赔偿，否则法院不应受理，把医疗事故鉴定作为启动司法赔偿程序的前置条件。过错论者认为，人身侵权损害赔偿的民事责任衡量标准是行为人主观是否有过错，而不是事故，即诉讼中如果医院不能就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系和过错举证证明，就应承担败诉的法律后果。国务院2002年4月14日发布的《医疗事故处理条例》似乎采纳了“事故论”的观点，该《条例》第四十九条第二款规定“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”。因此，有些人，特别是医务界认为，只有构成医疗事故的，人民法院才能作为医疗损害赔偿案件受理；不构成医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任，人民法院当然就不能作为医疗损害赔偿案件受理。这种理解，在理论上和实践上都是错误的。医疗损害赔偿案件，不仅仅限于医疗事故损害，还应包括不构成医疗事故，但依照法律规定，医疗机构应当承担责任的非事故性医疗损害。
　　医疗事故鉴定，按其法律属性而言，是医疗事故鉴定委员会对医疗部门在医疗行为中是否存在重大过失的一种结论，是医疗行政部门对医疗单位进行行政处罚的主要依据，但并不是法院审理医疗纠纷案件的惟一依据。这一点，最高人民法院副院长李国光在全国民事审判工作会议上的讲话中指出，“医疗事故鉴定结论只是人民法院审查认定案件事实的证据，是否作为确定医疗单位承担赔偿责任的依据，应当经过法庭质证”。之所以有人认为医疗事故鉴定结论是处理医疗纠纷的惟一依据，其根本原因是将医疗侵权简单等同于医疗事故，认为如果医疗纠纷未被鉴定为医疗事故，则同样不构成医疗侵权，完全混淆两者的界限，实际上两者在法律上存在重大区别。
　　高智晟：医患纠纷繁纷复杂，医疗事故仅为医患纠纷中的一种表现形式。当司法判断必须借助医疗技术鉴定时，案件即可能转化成医疗事故的形式。不别皂白，常人尚能完成的是非判断情势，法院却仍要做医疗事故鉴定，岂不是明显的教条，对效率、资源都不是一种科学的态度。现在各地法院规律性地存在一种现象，即：所有涉医疗诊疗行为的纠纷，一律按医疗事故讼争处理，这是错误的，医疗纠纷案亦属民事案件，且不是特殊的民事案件，只是由医疗行为造成侵权的民事案件。
　　王才亮：医患纠纷与医疗民事纠纷是不同的概念，其内容有交叉之处。需要加以重视的是：凡是对医疗行为有争议即对医疗行为是否造成患者不良后果和该医疗行为是否有过错的争议便为医疗事故争议，此类纠纷的处理应当参照《医疗事故处理条例》的规定处理。因此，凡是医疗事故争议，其核心证据就可能是医学会的鉴定结论，但不是惟一的证据。
　　何铁强：法院审理案件时是否把认定事实问题都归于鉴定结论来说明则是一个需要辨析的问题。其实一个显而易见的理解是：并非所有的事实都需要经过鉴定来认定，也就是说，有些事实，尽管发生在医疗过程当中，但是并不需要经过借助专业知识和专家意见就可以判断。在此，一方面原告应当提出那些不需要经过鉴定而在法庭的质证过程就可以判明的事实，另一方面被告也可以不经鉴定，一些事实无法得出正确结论为理由提出抗辩。当然更为重要的是，法官在认定事实方面是否同意把其中一部分内容排除在鉴定内容之外。这样的过程通常少见，是因为法官一并将认定事实问题交由鉴定来解决是一种省事的办法。

　　医疗事故鉴定结论在诉讼中是一种什么证据

　　主持人：医疗事故鉴定结论在诉讼程序中占有什么样的地位？医疗事故鉴定结论是不是应当成为所有医疗纠纷中的必经程序或者说是主要定案证据？
　　刘鑫：首先，医疗事故技术鉴定结论是卫生行政机关处理医疗事故争议的依据，但是如果涉及民事损害赔偿诉讼，则是否承担民事责任与医疗事故技术鉴定结论没有必然的联系。第二，医疗事故技术鉴定具有准司法性质，因为它不但涉及法律的适用，还涉及事件的定性，这种定性直接关系到相关人员权利和义务。比如事件被定为医疗事故，卫生行政机关首先要对有责任的医疗机构和医务人员给予行政处罚，而卫生行政机关做出处罚的根据就是医学会的鉴定结论。显然，医学会的鉴定结论与我国诉讼法上所讲的鉴定结论是有一定差别的，其效力已经超出一般证据的效力，其作用也超出一般的证据所能起的作用，最起码在行政处理阶段是这样。因此，相关文件赋予医疗事故技术鉴定组织的权力过大，同时又不设立相应的救济程序，容易导致权力的滥用。
　　何铁强：医疗事故技术鉴定是向法院提供案件在认定事实方面的专家意见，从现有的法律、法规来讲，它在诉讼中的地位是一般证据，并不像司法鉴定那样，在诉讼证据可采性上直接具有当然的法定的证据形式。但是，作为以医疗事故为案由的侵权纠纷案件，又可以依据《医疗事故处理条例》及有关司法解释，使医疗事故技术鉴定获得法定证据形式的地位。同时，由于专业知识具有自身的封闭性和垄断倾向，所以，一份鉴定结论在没有足够的专业能力判定的条件下，也是很难被推翻的。能够形成挑战的是，如果说，鉴定结论要通过鉴定专家的出庭作证，原被告双方交叉质证，才能被法庭采信。那么，对于原被告双方而言，也就都有机会影响鉴定结论在认定事实方面的证明力了。
　　陈志华：根据我国现有法律规定，医疗事故技术鉴定结论仅仅属证据的一种，对鉴定结论的认定，同样需要经过双方在法庭上进行质证。根据证据规则，鉴定人应当出庭接受质证。但是，在我国现阶段，医疗事故技术鉴定的专家出庭率极低，鉴定专家根本没有出庭的法律意识，使得鉴定结论的质证失去了其应有的法律意义。另外，从鉴定结论的法定形式要件方面来讲，我国目前所有的医疗事故技术鉴定结论均不合法，因为鉴定书上没有鉴定人资格说明及签名。但是，令人遗憾的是，法官往往对此明显的瑕疵视而不见，在判决书中直接加以引用，在客观上纵容了这种不合法的作法。
　　张蕾：医疗事故鉴定结论只是人民法院审查认定案件事实的证据，是否作为确定医疗单位承担赔偿责任的依据，应当经过法庭质证。最高人民法院《关于对医疗事故争议案件人民法院应否受理的复函》中规定：医疗事故技术鉴定委员会所作的医疗事故鉴定结论，系卫生行政部门认定和处理医疗事故的依据。这说明医疗事故鉴定结论是卫生行政部门认定和处理医疗事故的依据，而不是人民法院处理医疗损害民事赔偿纠纷的依据。医疗事故鉴定所涉及的是案件的事实问题而非法律问题，根据《民事诉讼法》的规定，涉及到事实问题，只是案件中证据的一种，医疗事故鉴定既然是证据就必须经过查证属实，才能作为认定事实的依据。再者，它并不具备排除其他证据的效力，如果存在矛盾，法院应在对各个证据具体分析的基础上，进行综合分析。将医疗事故鉴定作为法院审理医疗损害赔偿纠纷案件的惟一证据，并且不加审查而直接采信的做法是不对的。对于构成医疗事故的，医院根据《医疗事故处理条例》的规定应承担赔偿责任；对于不属于事故，但医院存在诊疗和护理错误，并且因这种错误给患者造成伤害，构成伤害侵权，根据《民法通则》的规定，医院也应承担赔偿责任，而不应认为不是医疗事故便不存在侵权。
　　主持人：法院在实践中能否对医疗事故鉴定结论所认定的内容进行审查？或选择适用？
　　刘鑫：医疗事故技术鉴定结论不能排除法官的审查。任何鉴定结论，如果要进入诉讼成为证据，都必须经过法定的质证和审查程序。
　　张蕾：既然是民事审判证据的一种，对医疗事故鉴定结论所认定的内容当然需要进行审查。法官有权对鉴定结论进行实质性的审查，可依据审判实践经验，审查医疗事故鉴定人员、组织、程序及结论的合法性，作出自己的判断，对不合法的鉴定结论不予采信。对确需进行重新鉴定的，法院可按《医疗事故处理条例》，从专家库中随机抽取专家组进行鉴定。同时，如果受害人证明了医疗行为违法和损害事实的客观存在，如果医疗机构不举证否定因果关系和过错，法院经审理认为这一推定并不违背客观规律，即使没有鉴定结论也可直接认定侵权责任成立。
　　王才亮：既然鉴定结论是证据的一种，人民法院无疑有审查和决定采信的权力。但是，法院办案也应符合程序规定，在无有力证据否定鉴定结论的效力，法院不宜轻易地决定不采信鉴定结论。
　　主持人：举证责任倒置的原则与医疗事故鉴定结论之间是怎样的关系？
　　王才亮：在医疗事故争议案件的处理中，涉及医疗行为是否有过错和该医疗行为与患者之间有无因果关系的争议，按照最高人民法院的规定，应由医方负举证责任，这就是人们所说的举证责任倒置原则。对此，医方适时申请鉴定，以鉴定结论来证明医疗行为无过错或因果关系，就显得十分重要。否则，医方就可能因举证不能而承担败诉的后果。
　　何铁强：举证责任倒置是医疗侵权案件举证责任分配的一项原则，而医疗事故技术鉴定结论是对案件事实认定部分提供专家意见。根据我国的诉讼制度，鉴定并非是一方当事人履行举证义务的体现，而相当于法院依职权进行调查取证的过程。理由是，庭审过程通常很少见法官直接听取专家意见并让原被告双方展开法庭辩论；由原被告双方向法庭提交的证据材料和证明意见，法官实际上很难在专业知识上予以认定。所以，在《医疗事故处理条例》中列有法院委托鉴定的形式。鉴定结论对一方不利，并非是该方举证不能的后果，而是证明不力的结果。
　　高智晟：因果关系证明文件不应是患者起诉时的审查起诉条件，举证责任倒置不仅仅是审理案件时，法院必须遵循的一项原则，亦应成为立案审查者必备的思想，否则，实践中常常是笑话迭出，另一面是患者的痛苦迭出。

　　新医疗事故鉴定办法还有哪些不尽人意

　　主持人：新的鉴定办法规定，医疗事故鉴定由医学会来组织进行，相比较过去的办法应该说增强了公正性，但实践中仍然反映出不少问题，是这样吗？
　　王才亮：目前的医疗事故鉴定制度是处理医疗事故争议的重要法律制度之一。医学是一门综合科学，科学的问题只能以科学的方法来解决。过去是由卫生行政部门组织的医疗事故鉴定委员会来进行鉴定，被人们评论为“老子给儿子鉴定”，实践中的确存在着结论不公正的严重问题。《医疗事故处理条例》对此改为由医学会组织，并且设初级鉴定为地级市这一级。应当承认这是一种进步，情况也有了一定的改观，主要表现在鉴定属于医疗事故的比例较以前有大幅度上升。当然，我已注意到，市级医疗学会还是有地域性，偏袒医院的问题没有根本解决。对此，我多次呼吁对专家库可以跨地域设立，但聘请外地专家的新增费用可由申请人预交，以此使专家的来源更广一些，使鉴定结论少受人际关系的干扰。
　　张蕾：《医疗事故处理条例》对医疗事故鉴定规定的修改是最大的。鉴定由卫生行政部门组织改为由医学会组织；鉴定机构由医疗事故鉴定委员会改为专家鉴定组，鉴定方式确定为合议制，鉴定结论以专家鉴定组成员过半数通过；建立医疗事故鉴定专家库，专家鉴定组成人员由双方当事人在医学会主持下随机抽取，并可以有法医参加；改变鉴定机构等级，规定了鉴定的法定期限；此外还特别规定对医疗机构不提供鉴定材料导致鉴定不能进行的，由医疗机构承担责任。这些规定通过增加鉴定机构和鉴定程序的公开性和民主性，一定程度上改变了《医疗事故处理办法》中卫生部门“既做运动员又做裁判员的游戏规则”，有助于提高鉴定结论的公正性。但是这些规定并没有解决医疗事故鉴定缺乏公正性，以及多头鉴定、重复鉴定的问题。
　　刘鑫：我认为，目前的医疗事故技术鉴定的机制存在一些问题，具体表现为，第一，鉴定人的秘密性问题。根据《条例》的规定，医疗事故技术鉴定前，首先医患双方抽签决定鉴定专家组成员，在双方当事人申请并由医学会决定回避的专家成员被排除之后，双方当事人抽签。最终，双方当事人只知道参加鉴定专家的编号，并不知道专家姓名。另一方面，对于当事人已经申请回避而医学会决定不予采纳的情况，缺乏有效的救济途径，很多地方由于这个问题难以解决，导致最后不能鉴定。同时，《条例》还规定，鉴定专家组出具的鉴定文书只盖医学会的鉴定专用章，不署具体鉴定专家的姓名。这样的做法，首先是不符合证据法上对鉴定结论这种证据形式的客观要求，不利于法庭质证。其次，由于专家不署名，鉴定专家对鉴定结论的责任不清，从程序上难以保证鉴定专家的公正。
　　第二，鉴定人的业余性问题。根据卫生部相关文件的规定，参加医疗事故技术鉴定的鉴定专家都是临床专家，这些专家都是相关临床学科上的行家里手，但不是鉴定专家。毕竟鉴定也是一门专门的学科，鉴定人需要经过专门的培训并经过长期的实践锻炼才能胜任。特别是鉴定过程涉及适用法律的情况，是否属于医疗事故，必须要按照法规的要求来判断。而适用法律又是一个非常专业的认知、判断活动，对于没有任何法律专业知识的临床医学专家，怎么能够胜任诸如证据甄别、法条理解等工作？

　　司法裁判如何在鉴定面前保持独立性

　　主持人：如何监督医疗事故鉴定结论的程序公正性？法院如何避免以“鉴”定案，行使应有的司法判断权？
　　高智晟：实践中，法院普遍存在对鉴定结论的依赖，一但没有鉴定结论或对鉴定结论双方存有歧义，哪怕是非判断凭常识即可定论的案件，法院仍一味地强调鉴定途径，致使一些医患纠纷案件，在县级医学会、市级医学会、省级医学会(本无级别之分)鉴定认定不是事故的，且法院也从内心确信这种鉴定结论有悖公平的情况下，仍不能正确行使司法判断权，这是值得深思的。以“鉴”定案，不仅是对法院司法判断的侵害，也是对受害人的司法救济缺失。
　　刘鑫：如果法官没有审查权，根据《医疗事故处理条例》规定的赔偿项目和赔偿方法计算赔偿额，诉讼到法院的医疗事故赔偿案件，法官只有按计算器的权力。这样做的实质就是人民法院司法权的放弃和让度，不符合法律的规定。人民法院通过审查医疗事故技术鉴定结论，如果认为该结论不能称为定案的根据，可以根据案件的需要(即案件中需要解决的具体专业问题)，可以启动新的鉴定程序，如果是确定医疗行为是否有过错，可以启动司法鉴定程序进行司法鉴定。
　　陈志华：在现阶段，要求法官完全不以“鉴”定案是不现实的。绝大多数法官无法自行对高度专业化的医疗问题作出判断，因而，在审理此类案件时，很大程度上依赖鉴定结论。但是，如此情形并不意味着法官无所作为，法官完全可以严格依据证据规则对鉴定结论进行审查，充分发挥其司法判断权。
　　张蕾：对于这个问题的解决，我觉得应当从明确两个观念入手，一是不惟鉴定论，即医疗事故鉴定不是医疗损害赔偿案件的惟一证据，更不是法律依据；二是医疗损害赔偿案件采取过错责任原则，即不构成医疗事故并不能当然地排除医疗单位没有过错。
　　何铁强：在认定事实过程中，法官对鉴定结论的审查，主要是进行形式审查，也就是按照《医疗事故处理条例》中对鉴定的程序要求进行审查，当然也可以将司法鉴定中对程序的普遍原则和一般要求纳入审查的尺度。而对于鉴定的实质内容，可以通过鉴定人出庭作证和原被告双方交叉质证的过程进行证明力的判断。同时，着力于建立鉴定人责任机制(包括鉴定组织者的责任、鉴定专家的责任等)，保障鉴定的形式程序的合法有效、实质内容的科学规范有利于促进审判的公正。
　　王才亮：面对鉴定结论可能存在的问题，我认为只能从大局上考虑，通过制度和道德建设来尽量预防。在具体案件处理时，据理力争，同时，寄希望于审判制度改革和法官水平的提高。维护法律尊严，是每个法律人的职责。同时作为一名职业律师，我希望无论是担任医患双方哪一方代理人的律师，都能牢记维护法律尊严这一天职，才能使医疗纠纷处理更公正一些。
 

（责任编辑: 王瀛 ）